No practicar una retención de 2% del Impuesto a las Ganancias a un proveedor comenzará a tener un costo para las empresas de 35% del gasto que se realizó con ese proveedor, a raíz de la aplicación de una facultad que la ley le da a la AFIP de impugnarlo y prohibir su deducción en el cálculo de Ganancias propio.
Esta facultad hasta ahora era poco usada, pero que comenzará a generalizarse a partir de dos fallos de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal.
Los casos fueron recurridos a la Corte Suprema de Justicia, que tendrá la última palabra, informó el matutino El Cronista Comercial.
El artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias le da la facultad al Fisco para impugnar la deducción del gasto cuando no se practique la retención del gravamen que corresponda en una factura.
Esa cláusula dice que cuando el contribuyente no haya cumplimentado su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DGI podrá a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste. La clave de la discusión está en el «podrá», explicó al citado matutino, Esteban Aguirre Saravia, de Aguirre Saravia & Gebhardt.
La desproporción entre la retención y el gasto impugnado es lo que tuvo en cuenta el Tribunal Fiscal de la Nación para fallar en contra de la facultad del Fisco del artículo 40 en las causas Estancia El Cherque y MDQ, pero después la Cámara lo revocó en los dos casos, indicó Aguirre Saravia.
En Estancia El Cherque, del 28 de febrero, se trata de la prestación de servicios y en MDQ, del 21 de marzo, de la adquisición de mercadería. En los dos casos van de la mano una investigación por salidas no documentadas que no se prueban, sino todo lo contrario, ya que queda demostrado que los servicios se prestaron y que los bienes están, con el hecho de que no se haya realizado la retención.
La Sala II, en Estancia El Cherque, salda una discusión sobre si la no deducibilidad del gasto es una sanción y asegura que no. «El artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias consagra una consecuencia de índole impositiva (no deducibilidad) para el contribuyente que no hubiera realizado una retención, mientras que la Ley de Procedimiento Tributario lo sanciona por haber omitido actuar como agente de retención. Es decir que de la omisión antedicha emergen derivaciones impositivas y contravencionales. Y, eventualmente, podían surgir consecuencias penales».
De todos modos, el fallo sienta jurisprudencia respecto de las multas al afirmar que «teniendo en cuenta que el artículo 40 establece una facultad que el fisco puede o no ejercer, la multa aplicada debe ser dejada sin efecto«, ya que el contribuyente al momento de confeccionar la declaración jurada desconocía que sería impugnado el gasto, expresó Aguirre Saravia.
La Salla III en MDQ afirma que el hecho de que la AFIP «podrá» impugnar el gasto es una «figura que intenta penalizar al sujeto por su incumplimiento a su deber fiscal de efectuar la correspondiente retención». Y añade que «con ello se logra que, a pesar del incumplimiento al deber de retener, el fisco no se vea disminuido en su recaudación», puesto que el agente de retención acaba «abonando él un mayor impuesto».
Aguirre Saravia le señaló a El Cronista Comercial varios puntos del fallo de Estancia El Cherque que son importantes a la hora de defenderse en un caso similar. Son los siguientes:
– La Cámara subrayó que el contribuyente no pidió la inconstitucionalidad del artículo 40, algo que habría que hacer en los próximos casos. Aunque no bastaría con esto sólo porque parecería que el tribunal igual fallaría en forma desfavorable.
– Siguiendo el antecedente Cintafon SRL de la Corte, para evitar la impugnación del gasto se debe probar que el proveedor no se computó la deducción e ingresó el impuesto. Esto es más fácil cuando se mantiene una relación comercial con el proveedor porque se puede presentar una pericia. En caso contrario, hay que pedirle al tribunal o la juez que oficie o practique una pericial. Si el proveedor desapareció, habrá una contingencia en el Impuesto a las Ganancias, concluyó Aguirre Saravia.
FUENTE: iProfesional.com
